Adviesaanvraag nr. 2021-00245

Voorgenomen ontslag van een doktersassistente van het ministerie van Defensie vanwege een intrekking van haar verklaring van geen bezwaar als gevolg van het lidmaatschap van een afdeling van de Hells Angels van haar partner. Tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar loopt nog een beroepsprocedure en de commissie adviseert het resultaat van die procedure af te wachten. Tevens adviseert de commissie de betrokkene professionele begeleiding aan te bieden bij haar voorbereiding op het betreden van de externe arbeidsmarkt en om dit mogelijk te maken een voorlopige ontslagdatum te bepalen, omdat betrokkene niet goed weet wat zij wil wanneer zij de beroepsprocedure tegen de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar verliest.

Advies

Verzoeker: de Minister van Defensie

1. Feiten en procesverloop

[Naam ambtenaar] (hierna: de ambtenaar) is sinds 12 november 1995 als doktersassistente werkzaam bij het ministerie van Defensie. Aanvankelijk vervulde zij deze functie als militair bij de Koninklijke Marine en sinds 15 januari 2001 is zij werkzaam als burgerlijk ambtenaar bij de Koninklijke Landmacht. Sinds 16 april 2012 vervult zij de functie van Senior Assistent Gezondheidscentrum bij het eerstelijns gezondheidscentrum van de Koninklijke Landmacht te [plaatsnaam]. Dit is een vertrouwensfunctie van het veiligheidsmachtigingsniveau B. Zij woont in het midden van [naam provincie] en drijft naast haar werk bij het ministerie van Defensie samen met haar partner een tattooshop in het centrum van [plaatsnaam].

De partner van de ambtenaar is lid geweest van de [aanduiding provincie] afdeling van de Hells Angels. Bij brief van 24 april 2019 is de ambtenaar in kennis gesteld van het voornemen om haar verklaring van geen bezwaar om die reden in te trekken. Bij besluit van 13 augustus 2020 is de verklaring van geen bezwaar van de ambtenaar om die reden ingetrokken. Namens de ambtenaar is tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Op 31 augustus 2020 is met de ambtenaar een gesprek gevoerd naar aanleiding van de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar. In dit gesprek is aangekondigd dat zij zou worden ontheven uit haar functie. Bij besluit van 4 september 2020 is zij met ingang van 7 september 2020 ontheven uit haar functie. Ook tegen dit besluit is namens de ambtenaar bezwaar gemaakt.

Op 8 september 2020 is de ambtenaar voor externe arbeidsbemiddeling aangemeld bij het Dienstencentrum Employability. Aldaar is haar een loopbaanbegeleider toegewezen. Deze heeft bemiddeld bij de bekostiging van een seminar op het gebied van het zetten van tattoos vanuit haar persoonlijk opleidingsbudget. Met de externe arbeidsbemiddeling van de ambtenaar is echter nog geen aanvang gemaakt, omdat haar ontslagdatum nog niet bekend is.

Vanaf 4 november 2020 heeft de ambtenaar in het kader van haar arbeidsbemiddeling binnen het ministerie van Defensie een zestal gesprekken gevoerd met de P&O-adviseur [naam functionaris] (hierna: de P&O-adviseur). Op 10 november 2020, 21 januari 2021 en 12 maart 2021 heeft deze P&O-adviseur de hoofden P&O van diverse Defensieonderdelen verzocht om aan te geven of bij hen voor de ambtenaar passende functies beschikbaar zijn waarvoor uitsluitend een verklaring omtrent het gedrag is vereist. Deze zoekslagen hebben twee functies opgeleverd die door de ambtenaar niet zijn geaccepteerd vanwege de reisafstand tussen haar woonplaats en de standplaatsen van deze functies.

Op 8 december 2020 is aan de ambtenaar een verklaring omtrent het gedrag afgegeven.

Bij besluit op bezwaar van 19 april 2021 is het bezwaar van de ambtenaar tegen de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar ongegrond verklaard met overname van een advies van de Bezwarencommissie Veiligheidsonderzoeken Defensie die de ambtenaar en de hierna te noemen gemachtigde op 27 januari 2021 heeft gehoord. Bij brief van 28 mei 2021 heeft [naam gemachtigde], advocaat te Amsterdam (hierna: de gemachtigde van de ambtenaar) namens deze bij de rechtbank [naam provincie] op nader aan te voeren gronden beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar van 19 april 2021. Bij brief van 12 juli 2021 heeft zij de gronden van dit beroep kenbaar gemaakt.

Bij besluit op bezwaar van 31 mei 2021 is het bezwaar van de ambtenaar tegen de ontheffing uit haar functie ongegrond verklaard.

Bij brief van 15 juli 22021 is de ambtenaar voorgedragen voor een adviesaanvraag aan de commissie.

Bij brief van 11 augustus 2021 heeft verzoeker, voor deze [naam functionaris], senior-adviseur Bijzondere Rechtspositie, de commissie verzocht om advies over een voorgenomen ontslag van de ambtenaar ex artikel 12o, derde lid, van de Wet Ambtenaren Defensie juncto artikel 12, tweede lid, van de Ambtenarenwet 2017.

De commissie heeft de adviesaanvraag behandeld tijdens een digitale hoorzitting die plaatsvond op 6 september 2021. Zij bestond ui mr. M.J. Cohen (voorzitter), prof. mr. A.W. Heringa (plv. voorzitter) en mevrouw E.L. Snoeij en werd bijgestaan door mr. C.F. Sparrius (secretaris). De ambtenaar heeft in persoon deelgenomen aan deze hoorzitting met bijstand van haar gemachtigde. Namens verzoeker hebben hieraan deelgenomen [namen functionarissen]. Het verslag van de hoorzitting is verwerkt in de onderdelen 2 en 3 van dit advies.

2. Standpunt bevoegd gezag

Het besluit op bezwaar van 19 april 2021, waarbij de intrekking van de verklaring van geen bezwaar van de ambtenaar is gehandhaafd, is blijkens het daartegen gerichte aanvullend beroepschrift van 12 juli 2021 gebaseerd op de risico’s van ongewenste beïnvloeding van de ambtenaar door haar partner en schending van haar geheimhoudingsplicht door de ambtenaar onder invloed van haar partner, die lid is geweest van de [aanduiding provincie] afdeling van de Hells Angels en nog steeds contacten onderhoudt met (ex-)leden van die afdeling.

Het besluit op bezwaar van 31 mei 2021 waarbij de ontheffing van de ambtenaar uit haar functie is gehandhaafd, is kort samengevat gebaseerd op de volgende reactie op de gronden van het namens de ambtenaar tegen dit besluit gemaakte bezwaar:

Gelet op artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht heeft het bezwaar van de ambtenaar tegen de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar geen schorsende werking.
De inzet en toewijding waarmee de ambtenaar haar functie heeft vervuld doen niet af aan de juridische noodzaak om haar uit die functie te ontheffen, nu de voor die functie benodigde verklaring van geen bezwaar is ingetrokken. Ter voorkoming van ontslag ontvangt de ambtenaar begeleiding bij het zoeken naar een passende functie.

Het verzoek van 15 juli 2021 om bij de commissie advies aan te vragen, is gebaseerd op de beide zojuist genoemde besluiten op bezwaar en op het negatieve resultaat van het door de indiener van dit verzoek uitgevoerde onderzoek naar de mogelijkheden om de ambtenaar te herplaatsen in een passende functie bij het ministerie van Defensie waarvoor uitsluitend een verklaring omtrent het gedrag is vereist.

Tijdens de hoorzitting van de commissie is van de zijde van verzoeker verklaard dat het uitgevoerde onderzoek naar de mogelijkheden om de ambtenaar binnen het ministerie van Defensie te herplaatsen in een voor haar passende functie waarvoor uitsluitend een verklaring omtrent het gedrag is vereist twee functies heeft opgeleverd die gelet op hun inhoud voor de ambtenaar passend waren. De afstand tussen de standplaatsen van deze functies en de decentraal in [naam provincie] gelegen woonplaats van de ambtenaar was echter zo groot, dat deze functies daardoor voor haar alsnog niet passend waren. Met de begeleiding van de ambtenaar naar een functie buiten het ministerie van Defensie is nog geen aanvang gemaakt, omdat de ontslagdatum van de ambtenaar nog niet bekend is. Het Dienstencentrum Employability neemt deze begeleiding pas ter hand wanneer een ontslagdatum bekend is.

3. Zienswijze ambtenaar

De gronden van het beroep van de ambtenaar tegen het besluit op bezwaar van 19 april 2021 waarbij de intrekking van de verklaring van geen bezwaar van de ambtenaar is gehandhaafd, kunnen als volgt worden samengevat:

De intrekking van de verklaring van geen bezwaar van de ambtenaar is niet gebaseerd op een zorgvuldig uitgevoerd veiligheidsonderzoek. De enige resultaten van dit onderzoek waren dat de partner van de ambtenaar lid is geweest van de [aanduiding provincie] afdeling van de Hells Angels, dat zij en haar partner contacten onderhielden met andere leden van die afdeling en hun partners en dat de partner van de ambtenaar nog steeds contacten onderhoudt met (ex-)leden van die afdeling. Er is geen onderzoek gedaan naar de [aanduiding provincie] afdeling van de Hells Angels en naar de mate waarin criminele personen in die afdeling participeren. In elk geval behoren de ambtenaar en haar partner niet tot deze personen: zij hebben geen strafblad en worden ook niet verdacht van strafbare feiten.
De intrekking van de verklaring van geen bezwaar van de ambtenaar, die bij het besluit van 19 april 2021 op het daartegen gemaakte bezwaar is gehandhaafd, is ondeugdelijk gemotiveerd. Van ongewenste beïnvloeding van de ambtenaar door haar partner en schending van haar geheimhoudingsplicht onder invloed van haar partner is geen sprake. De ambtenaar heeft weliswaar een hechte band met haar partner, maar is gedurende haar 25-jarig dienstverband bij het ministerie van Defensie altijd loyaal geweest aan dit ministerie en zal dat ook blijven. Zij onderhoudt alleen incidenteel contacten met de partners van (ex-)leden van de [aanduiding provincie] afdeling van de Hells Angels en beschouwt die partners niet als vrienden maar als kennissen.
De intrekking van de verklaring van geen bezwaar van de ambtenaar, die bij het besluit op het daartegen gemaakte bezwaar is gehandhaafd, is niet gebaseerd op een behoorlijke belangenafweging. Op grond van de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht en de hierna te bespreken jurisprudentie had zo’n afweging wel moeten plaatsvinden. In een uitspraak van 1 juli 2021(ECLI:NL:CRVB:2021:1360) heeft de Centrale Raad van Beroep een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam bevestigd waarbij een op een bestuurslidmaatschap van de Hells Angels gebaseerd ontslagbesluit van een Amsterdamse hoofdbrandwacht-plus is vernietigd omdat aan dat besluit geen behoorlijke belangenafweging ten grondslag lag. Deze jurisprudentie is van overeenkomstige toepassing op het thans bestreden besluit omdat ook dat besluit tot gevolg heeft dat de ambtenaar haar werk niet meer kan doen. Bovendien heeft de ambtenaar een minder verantwoordelijke functie dan de Amsterdamse hoofdbrandwacht-plus en is niet zijzelf maar alleen haar partner lid geweest van de [aanduiding provincie] afdeling van de Hells Angels. De belangenafweging had dan ook anders moeten uitvallen.

De gronden van het bezwaar van de ambtenaar tegen de ontheffing uit haar functie kunnen als vogt worden samengevat:

De ontheffing uit de functie is ondeugdelijk gemotiveerd, omdat zij prematuur is, nu de intrekking van de verklaring van geen bezwaar waarop de ontheffing uit de functie is gebaseerd nog niet in rechte vaststaat, omdat daartegen bezwaar is gemaakt.
Aan de ontheffing van de ambtenaar uit haar functie ligt geen behoorlijke belangenafweging ten grondslag, nu daarbij geen rekening is gehouden met de wijze waarop de ambtenaar haar functie heeft vervuld en met het ontslag waarmee zij wordt bedreigd.

In de gesprekken die de ambtenaar over haar interne arbeidsbemiddeling heeft gevoerd, heeft zij aangegeven dat de functies van keuringsassistent in [plaatsnaam] en van senior ondersteuner Gezondheidscentrum bij het Militair Revalidatie Centrum te [plaatsnaam] voor haar niet passend waren vanwege de reisafstand t tussen haar woonplaats en de standplaatsen van deze functies. Verder heeft zij opgemerkt dat zij in afwachting van de besluiten op haar bezwaren tegen de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar en tegen de ontheffing uit haar functie nog niet extern heeft gesolliciteerd. Wel heeft zij overwogen te solliciteren naar de functie van triagist in het ziekenhuis van [plaatsnaam], maar zij heeft dat niet gedaan. Zij verkeert namelijk in de veronderstelling dat zij in de organisatie van een ziekenhuis minder goed past, omdat zij een tattoo draagt. In principe stelt zij zich slechts voor twee dagen per week beschikbaar voor een functie op de externe arbeidsmarkt; op de overige werkdagen wil zij werken in de tattooshop van haarzelf en haar partner. Nadat de bezwaren van de ambtenaar ongegrond waren verklaard, heeft zij aangegeven dat zij een ontslag prima vindt, maar dat zij ter wille van haar gemoedsrust toch beroep heeft ingesteld tegen het besluit op bezwaar inzake de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar, omdat zij alles wil hebben geprobeerd wat in haar vermogen ligt om te bewerkstelligen dat zij werkzaam kan blijven bij het ministerie van Defensie.

Tijdens de hoorzitting van de commissie heeft de gemachtigde van de ambtenaar verklaard dat de beroepsprocedure tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar naar verwachting nog wel enkele maanden zal duren, nu het ministerie van Defensie tot en met oktober 2021 uitstel heeft verkregen voor het indienen van een verweerschrift en daarna nog een hoorzitting dient plaats te vinden. Hangende dit beroep heeft zij niet gevraagd om schorsing van het daarin bestreden besluit, omdat dat niet nodig is, gelet op de mogelijkheid om de ambtenaar binnen het ministerie van Defensie te herplaatsen in een functie die niet is aangewezen als vertrouwensfunctie. Ten slotte constateert spreekster dat de mededeling van de zijde van verzoeker tijdens de hoorzitting van de commissie dat met de externe arbeidsbemiddeling van de ambtenaar nog geen aanvang is gemaakt, contrasteert met de in het besluit op bezwaar van 31 mei 2021 gewekte suggestie dat de ambtenaar deze arbeidsbemiddeling reeds zou genieten.

De ambtenaar heeft tijdens de hoorzitting van de commissie verklaard dat zij zich, wanneer het ministerie van Defensie haar zou ontslaan, het liefst volledig zou willen gaan richten op de artistieke werkzaamheden in de tattooshop die zij samen drijft met haar partner. Zij heeft daaraan echter toegevoegd dat zijzelf nog niet voldoende vakbekwaam is op het gebied van het zetten van tattoos en dat de tattooshop ook niet genoeg opbrengt voor het levensonderhoud van haarzelf en haar partner. Zij heeft de mogelijkheden onderzocht om aan de slag te gaan in ziekenhuizen in de wijde omgeving van haar woonplaats, maar die mogelijkheden bleken niet te bestaan omdat deze ziekenhuizen mede vanwege de coronacrisis een terughoudend aannamebeleid voeren.

4. Overwegingen

Bij de beoordeling van de adviesaanvraag staat voorop dat de intrekking van de verklaring van geen bezwaar van de ambtenaar niet ter beoordeling staat van de commissie. Deze intrekking staat evenwel nog niet in rechte vast, omdat daartegen beroep is ingesteld bij de rechtbank [naam provincie]. . Dit beroep is momenteel nog in behandeling en de behandeling hiervan zal naar verwachting nog een aantal maanden duren, nu het ministerie van Defensie uitstel heeft verkregen tot en met oktober 2021 voor het indienen van een verweerschrift en daarna nog een hoorzitting dient plaats te vinden. De commissie constateert dat de gemachtigde van de ambtenaar de rechtbank [naam provincie] niet heeft verzocht om het in de beroepsprocedure bestreden besluit hangende die procedure te schorsen. In principe is verzoeker dan ook bevoegd om het voorgenomen ontslag hangende de beroepsprocedure te effectueren. De commissie acht dit echter niet wenselijk, enerzijds omdat bij gegrondverklaring van dit beroep de rechtsgrond van dit ontslag hieraan komt te ontvallen en anderzijds omdat de commissie van mening is dat dit ontslag nog niet zorgvuldig genoeg is voorbereid. Daartoe overweegt de commissie het volgende.

De commissie constateert dat er een gedegen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de mogelijkheden om de ambtenaar binnen het ministerie van Defensie te herplaatsen in een functie waarvoor alleen een verklaring omtrent het gedrag is vereist. Er zijn drie zoekslagen uitgevoerd en daaruit zijn enkele functies naar voren gekomen die wat hun inhoud betreft voor de ambtenaar passend waren. Slechts vanwege de reisafstand tussen de woonplaats van de ambtenaar en de standplaatsen van deze functies waren deze functies voor haar niet passend. Verder is de ambtenaar in de gelegenheid gesteld om een opleiding op het gebied van haar nevenactiviteit (het zetten van tattoos) te bekostigen vanuit haar persoonlijk opleidingsbudget. Een dergelijke opleiding kan bijdragen aan het verdienvermogen van de ambtenaar als mede-eigenaar van de tattooshop die zij samen drijft met haar partner. De ambtenaar heeft echter nog geen begeleiding ontvangen bij het benaderen van de externe arbeidsmarkt, terwijl zij naar het oordeel van de commissie juist een grote behoefte heeft aan deze begeleiding. De ambtenaar heeft namelijk zowel in de gesprekken die zij heeft gevoerd met de P&O-adviseur [naam functionaris] als tijdens de hoorzitting van de commissie ervan blijk gegeven dat zij niet goed weet wat zij wil voor het geval dat zij definitief niet meer werkzaam kan blijven bij het ministerie van Defensie. Enerzijds zou zij zich dan het liefst zoveel mogelijk willen richten op de artistieke werkzaamheden in de tattooshop die zij samen drijft met haar partner, maar anderzijds beseft zij ook dat die tattooshop waarschijnlijk niet voldoende opbrengt om te kunnen voorzien in de kosten van levensonderhoud van haarzelf en haar partner. De ambtenaar is voor haar inkomensvoorziening dan ook geheel of gedeeltelijk aangewezen op arbeid in loondienst. Om dergelijke arbeid succesvol te kunnen verwerven, dient de ambtenaar professionele begeleiding te ontvangen bij de ontwikkeling van een realistisch beroepsperspectief en bij de verwezenlijking van dat perspectief. Deze begeleiding is tot dusverre uitgebleven vanwege de administratieve reden dat er nog geen ontslagdatum is bepaald. Om deze impasse te doorbreken, zou op basis van de te verwachten resterende duur van de beroepsprocedure van de ambtenaar tegen de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar een voorlopige ontslagdatum kunnen worden vastgesteld voor het geval dat dit beroep ongegrond wordt verklaard. Op basis van die voorlopige ontslagdatum zou dan een aanvang kunnen worden gemaakt met de begeleiding van de ambtenaar bij het benaderen van de externe arbeidsmarkt. De commissie adviseert deze voorlopige ontslagdatum zo spoedig mogelijk te bepalen en daarna zo snel mogelijk een aanvang te maken met de begeleiding van de ambtenaar bij het benaderen van de externe arbeidsmarkt. Op deze wijze kan de wachttijd op het resultaat van de beroepsprocedure zinvol worden besteed en staat de ambtenaar wanneer haar beroep ongegrond wordt verklaard in de startblokken om de externe arbeidsmarkt succesvol te betreden. Op dat moment acht de commissie het voorgenomen ontslag van de ambtenaar voldoende zorgvuldig voorbereid mits de bedoelde activiteiten en begeleiding zijn verzorgd. Thans is dit nog niet het geval.

De bovenstaande overwegingen leiden tot het volgende advies.

5. Advies

De commissie adviseert:

het voorgenomen ontslag in afwachting van de uitspraak van de rechtbank [naam provincie] op het beroep van de ambtenaar tegen de intrekking van haar verklaring van geen bezwaar nog niet te effectueren;
op basis van de te verwachten resterende duur van deze beroepsprocedure zo spoedig mogelijk een voorlopige ontslagdatum te bepalen;
op basis van deze voorlopige ontslagdatum zo snel mogelijk een aanvang te maken met de begeleiding van de ambtenaar bij het benaderen van de externe arbeidsmarkt;
dit voorgenomen ontslag te effectueren wanneer dit beroep ongegrond wordt verklaard.

De commissie stelt het op prijs een afschrift te mogen ontvangen van het besluit dat wordt genomen op basis van dit advies.

Den Haag, 13 september 2021
M.J. Cohen,
voorzitter

Adviesaanvraag nr. 2021-00245